HR (11/02127, LJN BW4756: Nederlandse belastingheffing over gebruikelijk loon is niet in strijd met het Verdrag met België 2001; afroommethode niet toepasselijk)

Belanghebbende, een BV, oefent in Nederland een orthodontistenpraktijk uit. Een in België wonende orthodontist is bestuurder van belanghebbende. Zij en haar echtgenoot houden indirect alle aandelen in de BV. De Inspecteur heeft het door de BV voor de bestuurder aangegeven loon verhoogd op de voet van de gebruikelijkloonregeling. In geschil is of Nederland onder het Belastingverdrag Nederland-België 2001 heffingsbevoegd is over het gebruikelijke loon, alsmede de vraag of dat loon terecht is vastgesteld op basis van de afroommethode in de zin van HR, BNB 2005/50c*. Het Hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord.
HR: Onder ‘beloning’ in de zin van de toepasselijke verdragsbepalingen dient op grond van art. 3par. 2 van het verdrag te worden verstaan het in de Nederlandse fiscale wetgeving daarmee corresponderende begrip loon. Onder loon in de zin van die wetgeving valt ook een boven het werkelijk genoten loon uitgaand gebruikelijk loon dat bij wege van fictie in aanmerking wordt genomen op grond van de gebruikelijkloonregeling. Het interpretatievoorschrift van art. 3 par. 2 van het verdrag sluit niet uit dat de (Nederlandse) wetgever zich met betrekking tot de belasting van inkomsten bedient van forfaits en ficties in bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening (vgl. HR, BNB 2003/379c*). Verder komt grote betekenis toe aan de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting bij het verdrag, waaruit blijkt dat het de bedoeling van beide verdragsluitende partijen is dat de gebruikelijkloonregeling onder het verdrag kan worden toegepast. Daardoor onderscheidt het Belastingverdrag Nederland-België 2001 zich op dit punt wezenlijk van het voorgaande belastingverdrag met België uit 1970. In het licht van deze toelichting kan niet gezegd worden dat de verdragscontext een andere uitleg vereist of dat een uitleg van het begrip ‘beloning’ in overeenstemming met de gebruikelijkloonregeling in strijd is met de goede verdragstrouw. Het fictieve loon moet op het moment waarop het naar Nederlands recht geacht wordt te zijn genoten, voor de toepassing van het verdrag worden aangemerkt als ‘verkregen’.
Het middel betoogt met juistheid dat de afroommethode niet mag worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin naast de directeur-enig aandeelhouder nog enige werknemers in dienst van de vennootschap werkzaam zijn. In een zodanig geval kan namelijk niet worden aangenomen dat de opbrengsten van die vennootschap (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de directeur daarvan - in zijn hoedanigheid van werknemer - verrichte arbeid (vgl. HR, BNB 2013/71c*).