HR (rolnummer 08/01244, LJN BG9470)

De man roept de mediator op als getuige wanneer hij zich ter afwering van, door de vrouw voor de rechtbank, gevorderde nevenvoorzieningen op een, tijdens mediation overeengekomen, convenant beroept. De mediator weigert een verklaring af te leggen met een beroep op een geheimhoudingsclausule in de mediationovereenkomst. De rechtbank zegt in haar beschikking dat dit beroep terecht is en bestempelt de bewuste clausule als een bewijsovereenkomst, zoals de mediator ook had aangevoerd.

Na sprongcassatie zegt de Hoge Raad dat bewijsovereenkomsten, waarbij getuigenbewijs wordt uitgesloten, op zichzelf mogelijk zijn. Dit is echter niet toegestaan met betrekking tot bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Of hiervan sprake is dient door de feitenrechter te worden beoordeeld. Het algemeen maatschappelijk belang van waarheidsvinding brengt mee dat de rechter niet spoedig een bewijsovereenkomst mag aannemen zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, ertoe strekkend dat de mediator als getuige wordt uitgesloten.

Aangezien de rechtbank te dezen die afweging niet heeft gemaakt wordt gecasseerd en terug verwezen.

De Hoge Raad geeft echter nog een overweging ten overvloede. Hij zegt dat een verschoningsrecht (NB: hierop beriep de mediator zich niet) voor de mediator (vooralsnog) niet mag worden aangenomen. Dit wordt niet anders wanneer de mediator iemand is die uit hoofde van art. 165 Rv een verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat, arts of notaris. Wat deze als mediator wordt toevertrouwd, wordt hem niet in die andere hoedanigheid toevertrouwd.