Rb. 's-Gravenhage (rolnr. C/09/433443/HA ZA/12-1463, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749: overgang van ene payrollbedrijf naar andere geen overgang van onderneming, inlenende werkgever is werkgever in de zin van art. 7:610 BW)

Tot mei 2010 verzorgde BDG de detachering en payrolling van ongeveer 600 werknemers bij AgentschapNL, een overheidsinstantie. In 2010 is de opdracht tot het verrichten van payrolldienstverlening door de Staat uitbesteed aan CapitalP in plaats van aan BDG. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de betaling van vakantierechten en de werkgeverslasten daarover. De Staat stelt dat deze voor rekening van BDG zijn, omdat sprake is geweest van overgang van onderneming en BDG als vervreemder nog gedurende een jaar aansprakelijk is voor nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. BDG betwist dit en vordert betaling door de Staat van achterstallige declaraties.

De rechtbank is van oordeel dat de situatie waarin CapitalP de payrolldienstverlening heeft overgenomen van BDG niet worden aangemerkt als overgang van onderneming in de zin van de art. 7:662 en 7:663 BW. Op grond van het Albron-arrest kunnen bij overgang van de onderneming van de feitelijke (niet-contractuele) werkgever ook de werknemers van de formele (contractuele) werkgever mee overgaan. In onderhavig geval is hiervan echter geen sprake, maar doet zich de spiegelbeeldige situatie voor, namelijk dat er een wisseling optreedt aan de zijde van de contractuele werkgever. In deze arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding is het de vraag wie als werkgever in de zin van art. 7:610 BW moet worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat dit AgentschapNL is, nu de ongeveer 600 werknemers feitelijk werkzaam waren bij één van de agentschappen die tot AgentschapNL behoren, die agentschappen instructies gaven en vakantiedagen bijhielden en de werknemers door de agentschappen werden beoordeeld op hun functioneren. Het salaris van de medewerkers werd weliswaar door BDG voldaan, maar materieel gezien was het salaris afkomstig van de agentschappen. BDG oefende geen gezag uit over de werknemers en de werknemers hadden niet de bedoeling om een arbeidsovereenkomst met BDG te sluiten in plaats van met één van de agentschappen. De werknemers waren daarom feitelijk werkzaam in de onderneming van AgentschapNL en niet in de onderneming van BDG of CapitalP. Daar waar de Staat aanvoert dat hij de financiële werkgeversrisico’s bij BDG heeft willen leggen, is hij daar dus niet in geslaagd. Art. 7:663 BW strekt in die zin niet tot bescherming van de financiële aanspraken van een opvolgende (payroll)onderneming. Eén en ander brengt mee dat de Staat de declaraties van BDG alsnog moet betalen en zich niet kan beroepen op verrekening met te betalen vakantierechten.

NB. Ook in «JAR» 2013/144, «JAR» 2013/95 en «JAR» 2013/46 werd geoordeeld dat de inlener de werkgever was en niet het payrollbedrijf. Een werknemer gaat ook niet van rechtswege over naar een payrollbedrijf op het moment dat zijn werkgever het werkgeverschap uitbesteedt, aldus Ktr. Leeuwarden in «JAR» 2012/284.