HR (11/03600, LJN BX4034: terbeschikkingstellingsregeling niet van toepassing wegens ontbreken aanmerkelijk belang; fraus legis; proceskostenvergoeding)

B BV, de (klein)dochtervennootschap van belanghebbende is een aansluitingsovereenkomst aangegaan met D Holding, de moedermaatschappij van het belastingadvieskantoor (C NV) waaraan belanghebbende als partner is verbonden. B BV heeft - net als circa 250 anderen - één aandeel verkregen in D Holding en ontvangt voor de werkzaamheden van belanghebbende een vergoeding in de vorm van een winstaandeel. In een zogenoemde aansluitingsovereenkomst heeft B BV de verplichting aanvaard tot verstrekking van een achtergestelde lening aan D Holding. In haar plaats heeft belanghebbende een achtergestelde lening verstrekt, niet aan D Holding, maar aan C NV. In geschil is of op deze lening de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat die lening met toepassing van fraus legis heeft te gelden als terbeschikkingstelling van vermogen door belanghebbende aan B BV. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van terbeschikkingstelling aan een samenwerkingsverband waartoe B BV behoort.
HR: Het door de wetgever gemaakte onderscheid tussen de onderdelen a en b van art. 3.92 lid 1 Wet IB 2001 heeft tot gevolg dat wanneer een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, deelneemt in een samenwerkingsverband dat wordt uitgeoefend in de vorm van een naamloze of besloten vennootschap, de belastingplichtige een aanmerkelijk belang moet hebben in die vennootschap, terwijl indien dat samenwerkingsverband in een andere - fiscaal transparante - vorm wordt uitgeoefend er geen kwantitatieve vereisten voor de (middellijke) deelname van de belastingplichtige in dat samenwerkingsverband gelden.
De samenwerking tussen de partners van C NV en de daartoe tussen hen gesloten overeenkomsten zijn gericht op de uitoefening van de voor rekening van D Holding en haar (klein)dochtervennootschappen gedreven ondernemingen. De tussen de aandeelhouders van D Holding gesloten overeenkomsten laten derhalve onverlet dat het samenwerkingsverband de vorm heeft van een besloten vennootschap. Aan de wettelijke voorwaarden die worden gesteld voor het aannemen van een werkzaamheid bestaande uit het rendabel maken van vermogensbestanddelen wordt niet voldaan, aangezien belanghebbende of een met hem verbonden persoon niet een aanmerkelijk belang heeft in C NV.
De door belanghebbende gekozen structuur van een lening rechtstreeks aan C NV is niet in strijd met doel en strekking van de wet. Gelet op de verschillende mogelijkheden van juridische vormgeving en het door de wetgever aanvaarde verschil in behandeling daarvan, kan belanghebbende geen wetsontduiking worden tegengeworpen.
Indien de hogere rechter na vernietiging van de uitspraak van een lagere rechter een proceskostenvergoeding vaststelt die betrekking heeft op een eerdere fase van de procedure, moet het per 1 januari 2013 verhoogde tarief worden toegepast, ook als die lagere rechter in die eerdere fase vóór 1 januari 2013 uitspraak heeft gedaan.