De verborgen schat in artikel 23 Wav

Op 20 juli 2011 moet Richtlijn 2009/52/EG "tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen" (hierna: Richtlijn 2009/52) in Nederland geïmplementeerd zijn.2 De richtlijn bevat, naast sancties voor werkgevers van derdelanders zonder rechtmatig verblijf, een aantal bepalingen over de arbeidsrechtelijke positie van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling. De richtlijn verlangt van de lidstaten dat werkgevers van illegaal tewerkgestelde vreemdelingen al het verschuldigde loon, belastingen en premies betalen. Tenzij de werkgever het tegendeel kan bewijzen moet daarbij uitgegaan worden van een fictief dienstverband van ten minste drie maanden (artikel 6 lid 3 Richtlijn 2009/52/ EG). Nederland kent al sinds 1995 een artikel dat hier sterk aan doet denken, namelijk artikel 23 Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Dit artikel luidt: "Indien een werkgever een vreemdeling arbeid doet verrichten in strijd met artikel 2 Wet arbeid vreemdelingen, wordt de vreemdeling vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de betreffende bedrijfstak gebruikelijk is."

Artikel 23 roept dus een fictieve arbeidsduur van zes maanden in het leven voor illegaal tewerkgestelde vreemdelingen: dat zijn derdelanders en zolang de overgangstermijn voor werknemers uit de nieuwe EU-lidstaten voortduurt ook Roemenen en Bulgaren. Uit de gepubliceerde rechtspraak over loonvorderingen blijkt echter niet dat het artikel ooit wordt gebruikt. Richtlijn 2009/52/EG verplicht de lidstaten tot meer dan het hebben van zo’n artikel 23 Wav.

De lidstaten moeten de vreemdelingen hierover voorlichten en doelmatige procedures beschikbaar hebben voor de vreemdelingen om die loonvordering in te stellen (artikel 6 lid 2 Ri). Nu artikel 23 Wav in Nederland niet gebruikt lijkt te worden, is de vraag of Nederland wel aan die verplichtingen voldoet als alles bij hetzelfde blijft. Reden om artikel 23 Wav eens onder de loep te nemen.